La preeminencia del derecho como instrumento de gobierno

El derecho constituye la principal herramienta de gobierno, aunque existen otros instrumentos de control social. El Estado de Derecho (ya) no opera como un pretexto caprichoso para la defensa de intereses particulares. Las políticas públicas se expresan mediante un elaborado marco que regula la actividad social, económica y política.

Uso coactivo del poder

Desde la caída del fujimorismo, las ejecuciones extrajudiciales, desapariciones, torturas, masacres y otros abusos han declinado, así como el acoso judicial, policial e impositivos instigados por el gobierno. Las reglas sobre el tratamiento y respeto de los sospechosos, imputados, detenidos, y reclusos no siempre son respetadas. La causa son las debilidades institucionales de los organismos de seguridad, la inexistencia de adecuados sistemas de control y la falta de capacitación de los funcionarios. Esto no significa que el Estado use el poder coactivo o que tenga ese uso legitimidad.

(2007) República del Perú: Evaluación de la gobernabilidad democrática. (en español). Madrid : Universidad Complutense, Instituto Complutense de Estudios Internacionales, [2007], pp. 65-66. ISBN 8496702057 9788496702059.


Grado de Propaganda Estatal

En el Perú, desde la caída del gobierno de Fujimori, no hay una propaganda oficial como medio de gobierno. La libertad de prensa se ha fortalecido desde el 2 002. Los medios de comunicación no reciben un trato discriminativo de la publicidad estatal. El estado no posee ningún medio escrito o audiovisual. Es posible afirmar que no se emplea la propaganda estatal como un instrumento de gobierno.
(2007) República del Perú: Evaluación de la gobernabilidad democrática. (en español). Madrid : Universidad Complutense, Instituto Complutense de Estudios Internacionales, [2007], pp. 64. ISBN 8496702057 9788496702059.


Prácticas clientelares

La administración fujimorista ejercía prácticas clienterales como el intercambio de favores, la compra de votos parlamentarios, la emisión de sentencias judciales favorables, etc. Desde el 2 000, los grupos mafiosos que rodearon a Fujimori y a Montesinos permanecen al margen de las funciones del gobierno, aunque son una amenaza latente y una amenaza para el Estado de Derecho. Existen algunas deficiencias en la estructura burocrática que pueden permitir las prácticas clientelares: p.e. el 15% del Presupuesto no puede ser contabilizado, las exoneraciones al proceso licitatorio son frecuentes, los fondos extrapresupuestarios aún son un problema, además el presupuesto es contínuamente cambiado para responder a cambios improvistos de política. Debido a grandes necesidades sociales, una capacidad de respuesta limitada, una gran volatilidad del voto por un gran descontento de la población genera incentivos para que la administración haga cambios frecuentes por situaciones coyunturales, y usar dinero del Estado para obtener fines políticos, aunque aún no se ha aplicado políticas populistas.


Cualidades intrínsecas de la norma.

Generalidad

En el ordenamiento jurídico las normas gozan de una generalidad razonable. Sin embargo, el gobierno concede beneficios de estabilidad impositiva a empresas a cambio de determinados niveles de inversión. Estas normas se producen por la inestabilidad e imprevisibilidad de las normas, específicamente, del sistema tributario. El mayor riesgo a este principio es dado por la presión que ejerce el sector privado, para obtener una legislación favorable mediante sobornos e influencias.


Publicidad

Las normas jurídicas se publican regularmente de manera impresa y electrónico en el diario oficial El Peruano. No existe buenos comprendios oficiales que recojan en un mismo texto jurídico, la legislación vigente en determinados temas. Así, se produce incertidumbre sobre cual norma está en vigor o está derogada. A pesar de una mejora en la publicidad en los últimos años, la mayoría de ciudadanos desconocen sus derechos y obligaciones.
Irretroactividad

En el Perú se suele respetar el principio de irretroactividad.


Claridad y Coherencia

No hay un lenguaje legal que esté presedido por principios de economía, seguridad y funcionalidad comunicativa, y un léxico no ambiguo y emplee una sintaxis, morfología y estilo legal preciso. Las normas tienen una calidad desigual y no siempre están armonizadas con el resto del ordenamiento jurídico. Perú no cuenta con una política normativa que garantize la calidad de las normas: hay una ausencia de filtros que lo garanticen. La preparación de antecedentes tiene varias deficiencias, pues no se fijan claramente los fines y objetivos de la norma, no está demostrado si la norma logrará sus fines, o no se verifica la constitucionalidad de su contenido. Existe una proliferación de iniciativas legislativas - 2 000 y 3 000 como promedio del período parlamentario de 6 meses - y una falta de cuerpos especializados para preparar las normas. Esto impide que las leyes se puedan preparar y desempeñar debidamente, además que afecta la capacidad de promulgar normas que sean coherentes con el resto del ordenamiento jurídico. Todo esto combinado con una interpretación errática e impredecible por partes de los poderes públicos.


Viabilidad

Los antecedentes de un proyecto o propuesta de ley no suele estar acompañados de datos e informes que permiten al legislador valorar si el contenido de la norma es viable y si tiene probabilidades de aplicarse. No se suministran a la autoridad competente datos, análisis e informes sobre:
la existencia de órganos administrativos capaces de aplicar la norma.
la existencia de una organización judicial capaz de asumir su control efectivo.
el costo económico de la norma para la administración y los ciudadanos.
la previsible resistencia que encontrará su aplicación.


Estabilidad

Perú ha mejorado en el proceso de toma de decisiones. La formulación de políticas es arbitrario e impredecible conque hay una formulación de normas y políticas de baja calidad, poco ejecutadas y fácilmente revertidas. La alta inestabilidad de las normás se aúna con el hecho de que tales cambios son prevdecibles. Los costos de transacción de ajuste a las nuevas normas son elevados. Así, la actividad económica se socava, las normas tienen menos credibilidad y hay menos confianza en el Estado. El cambio constante de normas impide el desarrollo institucional de largo plazo, la colaboración intertemporal y la elaboración de leyes que agreguen los intereses de la ciudadanía. Otro factor que contribuye a la inestabilidad de las políticas es la mala calidad de la enseñanza del derecho por la proliferación desordenada de facultades de derecho desde los años sesentas. Este proceso fue generado por los procesos de urbanización del país, las presiones del mercado laboral, la flexibilización de la legislación universitaria y la debilidad institucional del estado para supervisar, regular y planificar la enseñanza.


Aplicación congruente de la norma

Aplicación congruente de parte del Ejecutivo

En Perú, existen instituciones públicas altamente eficaces, y otras que adolecen de debilidades institucionales. Existe una percepción de que la administración estatal es corrupta, pues el cumplimiento de la norma es trasgredido por el pago de sobornos. El limitado desarrollo institucional de la administración pública, la inadecuación de los controles, la baja profesionalización de la burocracia y los bajos salarios hacen que no se interprete debidamente la norma. La excesiva regulación incentiva que la ley sea evadida e incentiva además la corrupción.

Aplicación congruente por parte del sistema de administración de justicia

A parte del Poder Judicial, otras instancias también tienen responsabilidad en la administración de justicia: Ministerio Público, la Policía, Ministerio de Justicia a través de Instituto Nacional Penitenciario, los abogados de oficio y los procuradores, Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), Tribunal Constitucional, instancias de conciliación y arbitraje, Defensoría del Pueblo, la justicia militar, Sistema Interamericano de Derechos Humanos y otros entes de justicia internacional. Desde la caída de Fujimori, y una serie de reformas, se ha puesto fin al control de la justicia por el Ejecutivo. Pese a eso, y a los avances de selección y promoción de jueces con la creación del CNM, aún se percibe a la justicia como imparcial. El congreso tiene la facultad de nombrar jueces al Tribunal Constitucional, que coincide con la de los legisladores y la del Presidente. Esto hace al Tribunal COnstitucional bastante susceptible de ser influenciado por la captura política. El Tribunal Constitucional y la Corte Suprema no tienen la facultad de jurisprudencia, lo que propicia la volatilidad al haber cambios en su composición, y que sus opiniones se basen en actos concretos y subjetivos. Tampoco disponen de la facultad de limitar el flujo de casos que reciben, lo que los priva de un instrumento para evitar presiones políticas, y rechazar a los casos de oscura sustentación, así como afecta la eficacia y eficiencia de ambos tribunales. Aproximadamente un 30% de los jueces tienen un carácter temporal, con bajos salarios lo que los hace susceptible de manipulación. La falta de transparencia del sistema de ratificación de jueces y magistrados es una amenaza, pues la CNM no tiene la obligación de justificar sus decisiones. No hay un sistema de evaluación de los jueces y una estructura de carrera explícita. Todo esto puede atentar contra la independencia del juez frente a sus superiores. Existe la creencia de que quienes tienen poder económico puede obtener una resolución favorable. La percepción pública es que la justicia peruana no es justa, pues no catiga a los culpables, y que es parcial. La justicia peruana es bastante lenta: los trámites para notificar, y regresar a la mesa de partes demora mucho más de lo que la ley estipula. Además, la tasa de pendientes va en aumento, que junto con los factores ya mencionados, explica la poca productividad de la justicia y su lentitud. La justicia no es económica. Así, los costos para recuperar una deuda pueden llegar a ser el 31,55%. Además, dado que los trámites son largos, lo que repercute en los gastos de los honorarios de los abogados, además que el tiempo de demora tiene un costo con el arancel y los honorarios profesionales del servicio de justicia. La justicia peruana es poco fiable, sólo el 12% de los peruanos confían en ella, incluyendo a los empresarios. Más de un 50% de la población, de bajos recursos, residentes en zonas marginales urbanas, selváticas y de la cordillera andina no tienen acceso a la justicia. Las razones son la gran desconfianza, las demoras y los costos judiciales. La accidentada geografía, las condiciones climatológicas, y las barreras culturales y linguísticas también influye. Pese a que existen 6,5 jueces por 100 000 habitantes, estos están concentrados en los juzgados de las sedes de las cortes. El número de defensores de oficio es de 258 para todo el país. En Lima están radicados el 27% de los jueces, ademásn del 50% de los abogados colegiados. Las ejecuciones de las sentencias suele demorarse más de lo que la ley estipula, los plazos de la ejecución puede ser de uno a tres años. Tanto el ministerio público, la defensoría del pueblo y la controlaría del pueblo tienen problemas estructurales -véanse sendos artículos en wikipedia-. Además de ellos, otros organismos poseen limitaciones que interfieren en el proceso de justicia: el Ministerio de Justicia, el Instituto Nacional Penitenciario, Consejo Nacional de la Magistratura, Tribunal Constitucional, Congreso de la República, la policía, las instancias de conciliación, la justicia militar y los colegios de abogados

Estado de Derecho

El Estado de Derecho es aquel en donde sus autoridades se rigen, permanecen y están sometidas a un derecho vigente en lo que se conoce como un estado de derecho formal.

Éste se crea cuando toda acción social y estatal encuentra sustento en la norma; es así que el poder del Estado queda subordinado al orden jurídico vigente por cumplir con el procedimiento para su creación y es eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el poder del estado a través de sus órganos de gobierno, creando así un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden público.

Sin embargo, no basta con que exista una autoridad pública sometida al derecho. Para estar en presencia de un verdadero y auténtico Estado de derecho, el ordenamiento jurídico del respectivo estado, debe reunir una serie de características que dan origen a un estado de derecho real o material. El concepto de estado de Derecho se explica por dos nociones: El Estado de Derecho en sentido formal y el Estado de Derecho en sentido material.

Historia

El surgimiento del Estado de Derecho coincide con el final del absolutismo e implica la imposición de la Burguesía entre el siglo XVIII y XIX, que junto con el poder económico alcanzado incluso reclamos de política y determinan una transformación radical en la sociedad y el concepto de Estado. En teoría, la proclamación del Estado de Derecho surge como oposición explícita al estado absoluto: en esta última forma de estado, de hecho, los titulares del poder eran "absolutos", o sea que se liberaban de cualquier poder superior a ellos. Actualmente, de hecho, en gran parte de los estados del mundo los derechos civiles y políticos están garantizados a todas los individuos sin distinción, gracias a la evolución histórica y política que, a partir del estado absoluto, ha aportado al surgimiento del llamado estado de ley.

Podemos reconocer un ejemplo precursor del Estado de derecho en la constitución Inglesa del siglo XVII: revolución gloriosa combatida contra el absolutismo de ladinastía Stuart conduce a una serie de documentos (Bill of rights, Hábeas corpus, el Acta de Establecimiento), que demuestra la inviolabilidad de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la subordinación del Rey en el Parlamento (que es representante del pueblo).

La proclamación consciente y presente del Estado de Derecho se logra a través de las dos grandes revoluciones de siglo XVIII: la Declaración de Independencia de los Estados Unidos y la Revolución francesa. En particular, es de importación en el Viejo Continente a los principios del Estado liberal, que luego será (más o menos amplio, más o menos utilizados por los distintos monarcas europeos) de las constituciones del siglo XIX.

Las críticas que se dirigen en general al Estado de derecho por la mayoría de la historiografía jurídica, a partir de diversas franjas ideológicas (socialistas, doctrina social de la Iglesia, por ejemplo) y las partes de la masa surgidas a fines del ochocientos y principios del novecientos es aquella de haber reconocido sólo en abstracto los derechos humanos fundamentales, sin tratar la actuación concreta de tales derechos. Por lo tanto, se ha realizado en todos los estados liberales de facto una situación que de hecho contrastaba con las proclamaciones de derecho prevista por los textos constitucionales vigentes. Estas deficiencias se subsanan con la introducción de los principios del Welfare State (Estado Social) y la creación del Estado democrático.

El término Estado de derecho tiene su origen en la doctrina alemana (Rechtsstaat). El primero que lo utilizó como tal fue Robert von Mohl en su libro Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates (La policía alemana y la ciencia de la conformidad con los principios de la ley), sin embargo, la mayoría de los autores alemanes ubican el origen del concepto en la obra de Emmanuel Kant. En tradición anglosajona el término más equivalente en términos conceptuales es el Rule of law.

Requisitos

1. Deben crearse diferentes órganos de poder del estado y cada uno de ellos debe asumir una de las funciones de gobierno.
2. Esos órganos de poder del estado deben actuar autónomamente. Es decir, sus dictámenes o decisiones no pueden ser invalidadas, modificadas o anuladas por otro órgano.
3. Debe estar establecida la forma en que se nombran los titulares del respectivo órgano, y las solemnidades y procedimientos para poner término a sus cargos.
4. El poder debe estar institucionalizado y no personalizado, vale decir, debe recaer en instituciones jurídico-políticas y no en autoridades específicas, las cuales tienen temporalmente el poder en sus manos mientras revisten su cargo.
5. Tal vez el requisito más importante tiene que ver con que tanto las normas jurídicas del respectivo estado como las actuaciones de sus autoridades cuando aplican dichas normas jurídicas, deben respetar, promover y consagrar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de las personas y de los cuerpos intermedios que constituyen la trama de la sociedad.
Estado de derecho en el sentido formal.

Un estado de derecho es donde la ley es el instrumento preferente para guiar la conducta de los ciudadanos. La transparencia, predecibilidad y generalidad están implícitas en él. Esto conlleva a que se facilite las interacciones humanas, permite la prevencion y solución efectiva, eficiente y pacífica de los conflictos; y nos ayuda al desarrollo económico sostenible y a la paz social. Para un Estado de Derecho efectivo es necesario:

• A que el derecho sea el principal instrumento de gobierno;
• A que la ley sea capaz de guiar la conducta humana;
• A que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente.
• El Estado de Derecho en el sentido material.
• El vínculo a la observación de las leyes sería inútil e ineficaz si no se pudiera garantizar que las leyes que ellos mismos son los garantes de los derechos fundamentales. Por lo tanto, los elementos formales del Estado de Derecho se han desarrollado y ampliado por parte de elementos materiales del Estado, en particular mediante la adopción de normas que protegen los derechos fundamentales.

Por ejemplo, la Constitución federal de la Confederación Suiza establece:

Art. 5 Principios de la actividad del Estado regidos por el derecho

1. El derecho es la base y el límite de la actividad del Estado.
2. La actividad del Estado debe responder a un interés público y ser proporcionada al fin buscado.
3. Los órganos del Estado y los particulares deben actuar de manera conforme a las reglas de la buena fe.
4. La Confederación y los cantones deben respetar el derecho internacional.2
Ejemplos de concreción material para el Estado de Derecho (extraídas del catálogo de los derechos fundamentales de la Constitución Federal de la Confederación Suiza de 18 de abril de 1999):

Art. 7 La dignidad humana

La dignidad humana debe ser respetada y protegida.3

Art. 8 Igualdad ante la ley

1. Todos los seres humanos son iguales ante la ley.
2. Nadie podrá ser discriminado, en particular a causa de su origen, raza, sexo, edad, idioma, posición social, el modo de vida, convicciones religiosas, filosóficas o políticas, o por causa de una deficiencia corporal, mental o psíquica.
3. El hombre y la mujer son iguales en derechos. La ley debe garantizar su igualdad de derecho y de hecho, en particular en los dominios de la familia, la educación y el trabajo. El hombre y la mujer tienen derecho a un salario igual por un trabajo de igual valor.
4. La ley procurará medidas encaminadas a la eliminación de las desigualdades que afectan a las personas con discapacidad.

Estado Unitario

Un Estado Unitario es aquel en donde existe un solo centro de poder político que extiende su accionar a lo largo de todo el territorio del respectivo Estado, mediante sus agentes y autoridades locales, delegadas de ese mismo poder central.

Además cuenta con un solo poder legislativo que legisla para todo el país; un poder judicial, que aplica el derecho vigente a todo el territorio del Estado y que en su seno se establece una Corte Suprema de Justicia, la cual tiene jurisdicción a nivel nacional, un solo poder ejecutivo que esta conformado por todos los gobernantes (presidente, gobernadores, alcaldes...); y además cuenta con una sola constitución política que rige en todo el territorio y a la cual se hallan sometidas todas las autoridades y habitantes del Estado. En otras palabras en el Estado unitario se da la cuádruple unidad: unidad de ordenamiento jurídico (derecho), unidad de autoridades gubernativas, unidad de gobernados o destinatarios del ordenamiento jurídico y de las decisiones políticas y unidad de territorio.

La administración en el Estado unitario [editar]

La administración del Estado unitario puede ser:

§ Centralizado
§ Concentrado
§ Desconcentrado
§ Descentralizado
Será centralizado cuando exista un solo núcleo de poder central, que concentre todas las funciones y atribuciones de administración del país, y de la cual dependan todos los demás servicios, agencias y oficinas públicas que se encuentran a lo largo del país, los cuales serán meros ejecutores de las decisiones o dictámenes que tome éste núcleo de poder central que se encuentra en la capital del Estado.

Será desconcentrado cuando las autoridades del poder central, traspasen ciertas atribuciones o funciones de administración del país a determinados órganos o servicios públicos, para que estos los pasen a ejercer en forma exclusiva, aún cuando estos órganos o servicios sigan dependiendo del núcleo de poder central.

Será descentralizado cuando se procede a crear órganos o servicios normalmente por ley y se les dota de personalidad jurídica y patrimonio propio, de modo que pasan a ser autónomos de ese poder central (aunque siguen formando parte del Estado) y con responsabilidad propia de sus actos.

Además, tanto la desconcentración como la descentralización pueden ser funcionales o territoriales. Será funcional cuando determinada función pública se le encomiende a un órgano para lo ejerza a nivel nacional o local. Y será territorial, cuando se le encomiende una determinada función a un órgano con asentamiento territorial dado.hecho por Laura Hurtado